关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）公开征求意见

　　根据国务院反垄断委员会的工作计划，国家发展委会同有关部门研究起草了《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）,现面向社会公开征求意见。

　　此次公开征求意见的时间为2016年3月23日至2016年4月12日。有关单位和社会人士可以登陆国家发展委门户网站（）价监局子站（）“反垄断”栏目，点击“《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）公开征求意见”，对《指南》提出意见，并将意见发送到国家发展委（价监局）。

　　汽车业是国民经济的重要支柱产业，在促进经济增长、技术创新、就业与社会发展等方面发挥着重要作用。为预防和汽车业垄断行为，降低行政执法和经营者合规成本，推进科学、有效的反垄断监管，公平竞争，消费者利益和社会公共利益，促进汽车业健康发展，根据《中华人民国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），制定本指南。

　　1.汽车，是指由动力驱动或牵引，具有四个或四个以上车轮的非轨道承载的车辆，用于载运人员和(或)货物、牵引载运人员和(或)货物的车辆、特殊用途，分为乘用车和商用车两大类。乘用车和商用车的进一步分类，参见国家相关标准（GB/T3730.1-2001《汽车和挂车类型的术语和定义》）。

　　2.新能源汽车，是指采用新型动力系统，完全或主要依靠新型能源驱动的汽车，主要包括纯电动汽车、插电式混合动力汽车及燃料电池汽车。

　　6.汽车经销商，是指于汽车供应商而从事汽车经销与服务的经营者。在实务中，汽车经销商可以同时承担汽车维修商的角色，但汽车销售和售后服务环节也可以相互分离。

　　8.最终用户，就汽车而言，是指汽车所有人（以机动车登记证书载明为准）和其他对汽车拥有使用权的人（如汽车承租人）。就汽车售后配件及用品而言，包括：（1）购买该等产品的机动车所有人和其他对汽车拥有使用权的人；（2）将该等产品用于维修而非转售目的的维修商。

　　9.汽车配件，按用途、品牌、供应渠道与质量等标准分类，包括初装零部件、双标件、售后配件、原厂配件、同质配件等。

　　（2） 双标件，是指同时标有汽车制造商和配件制造商商标、标识和零件代码的初装零部件和售后配件。

　　（3）售后配件，是指安装于汽车、用来替换该汽车初装零部件的产品，包括汽车所必需的润滑剂，但不包括燃料。

　　（4）原厂配件，是指汽车供应商或者汽车供应商指定的第三方所提供的，使用汽车供应商品牌或汽车供应商指定品牌，按照汽车初装零部件规格和产品标准制造的售后配件。

　　（5）同质配件，又称质量相当配件，是指获得相关认证、质量不低于汽车初装零部件的售后配件，但不包括原厂配件。

　　10.维修技术信息，是指汽车在使用过程中，为维持或恢复汽车出厂时的技术状况和工作能力，延长汽车使用寿命，确保汽车符合安全、环保使用要求所进行的汽车诊断、检测与维修作业必需的技术信息资料的总称。

　　汽车业产业链长，上中下游业务类型多样，界定相关商品市场和地域市场遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》确定的一般原则和方法，同时考虑汽车业的特点以及个案具体情形。

　　汽车业相关市场界定的基本依据是替代性分析，在个案中，首先考察需求替代，其次考察供给替代。比如，汽车经销由批发和零售两个环节构成，批发由汽车供应商面向经销商，零售由经销商面向最终用户。根据个案具体情形，可能需要将汽车批发和零售分别界定为细分的相关市场；汽车经销市场还可以从供给替代和需求替代的角度进一步细分。

　　汽车售后市场可以进一步细分为售后配件经销市场和售后维修保养市场。在汽车售后市场，特定品牌、车型的汽车售后维修保养服务要求采用适用于该品牌及车型的售后配件，基于特定品牌及车型的维修技术信息而完成。从需求替代和供给替代的角度考察，汽车售后市场的兼容性和锁定效应客观存在，汽车品牌因而成为界定汽车售后市场时需要考虑的一个重要相关因素。

　　《反垄断法》第十横向垄断协议，第十四条纵向垄断协议，第十五条了垄断协议的豁免情形和条件。根据《反垄断法》第十五条，经营者主张其协议不适用《反垄断法》第十或第十四条，首先需要证明其协议属于第十五条列出的情形之一。其次，除“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”和“法律和国务院的其他情形”这两种情形以外，经营者还应当证明其协议不会严重相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　为证明其协议不会严重相关市场的竞争，经营者可以评估其在相关市场的市场力量。评估经营者的市场力量，可以参考《反垄断法》第十八条所列举的各项因素。评估一项协议是否能够使消费者分享由此产生的利益，可以从价格降低、质量提高、技术创新、技术升级、产品和服务的更多选择等角度加以考察。

　　经营者适用《反垄断法》第十五条主张垄断协议豁免的具体程序，由国务院反垄断委员会相关指南另行。

　　为降低行政执法成本和经营者合规成本，本指南列出了不具有市场显著力量的经营者设置的地域和客户的若干情形，可以推定适用《反垄断法》第十五条的。执法实践和理论研究证明，该等情形通常能够提高经销服务质量、增进经销效率、增强中小经销商经营效率和竞争力，一般不会严重相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，因而符合《反垄断法》第十五条的条件。

　　评估经营者是否具有显著的市场力量，设置一个固定的市场份额标准并不必然具有合、科学性与可操作性。但是，以纵向协议的竞争评估为例，执法实践和理论研究表明，在相关市场上占有25%—30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。

　　但是，根据个案具体情形，如果有能够证明经营者的行为不符合《反垄断法》第十五条的，反垄断执法机构仍然可以对相关行为适用《反垄断法》第十四条。

　　除本指南列出的可以推定适用《反垄断法》第十五条的情形之外，经营者如主张其协议可以适用《反垄断法》第十五条，需要根据个案具体情形证明其协议符合《反垄断法》第十五条的条件，判断其协议能否被个案豁免。

　　1.某些类型的横向协议，如研究与开发协议、专业化协议、技术标准化协议、联合生产协议、联合采购协议等，通常能够增进效率和促进竞争，有利于增加消费者福利。比如新能源汽车研发与生产过程中的横向合作协议，可以使竞争者分担投资风险、提高效率、促进社会公共利益。因此，达成前述能够增进效率和促进竞争的横向协议的汽车业经营者，可以根据《反垄断法》第十五条证明其协议不适用《反垄断法》第十的。

　　2.关于横向垄断协议的竞争分析，汽车业与其他行业并无显著差别，因此本指南不再对其进一步细化。关于汽车业横向垄断协议的反垄断规制，由国务院反垄断执法机构根据《反垄断法》《反价格垄断》《工商行政执法机关垄断协议行为的》等法律法规依法处理。

　　在实务中，纵向协议可以表现为直接，比如合同条款经销商的转售价格；也可以表现为间接，比如固定经销商的利润率和折扣水平，通过实施价格监测对不遵守价的经销商取消返利、供货或提前解除授权协议。

　　在中国汽车市场上，纵向协议主要体现为经销商协议，也可能通过商务政策、通函、资讯、通知等形式达成。反垄断法关注行为的效果而非形式，评估垄断行为的关键是行为实际产生的竞争效果。根据其竞争效果，商务政策等形式上的单方行为有可能被认定为构成《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。

　　通常情形下，单个经营者实施纵向协议会品牌内竞争，损害消费者利益。特别是，当相关市场上多数甚至全部经营者均采用相似纵向协议，协议中的各类纵向形成网络，全面覆盖相关市场，品牌间竞争的约束力将被明显削弱。相似纵向协议导致的累积效果能够显著相关市场的竞争，使相关产品和服务在竞争水平之上定价，最终导致消费者福利损失。

　　《反垄断法》第十四条明确竞争效果非常明显的固定转售价和限定最低转售价。纵向价格的负面效应主要表现在维持高价、促进横向与纵向共谋、削弱品牌间竞争和品牌内竞争、竞争者等方面。

　　当然，根据个案分析原则，如果经营者能够证明该等价格不会严重相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，经营者可以根据《反垄断法》第十五条的对固定转售价和限定最低转售价主张个案豁免。

　　为节约能源、、避免“服务搭便车”，在新能源汽车推广期，短期（如：9个月以内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售之日起算）的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品，加大销售力度，扩大市场对新产品的需求是必要的，进而能够促进新产品成功上市，给予消费者更多选择。

　　仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户（如：汽车供应商和经销商的员工、大客户、广告及赞助对象等）直接协商达成销售价，仅通过授权经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等交易中，授权经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与完全意义的经销商有所不同。

　　在实务中，采购项目通常要求参加联合投标的汽车供应商与其经销商协调后提供一致或固定的零售价格报价。对于全国范围的采购项目，采购部门有时与汽车供应商直接接洽，汽车供应商没有直销或零售执照，需要与特定经销商就零售价格达成一致，以实现其对采购的报价。与仅承担中间商角色的经销商销售类似，采购中的经销商如果仅协助完成交易，则与完全意义的经销商有所不同。

　　电商销售中的定价行为适用《反垄断法》《反价格垄断》等法律法规。但是，实务中存在汽车供应商通过电商平台在一定时期以统一价格销售汽车，与不特定的最终用户直接达成交易，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等电商交易中，经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与完全意义的经销商有所不同。

　　汽车供应商对经销商和维修商设置转售汽车与汽车售后配件及用品的价、指导价或最高价，以及对经销商和维修商设置售后服务工时费的价、指导价或最高价通常具有效率效果，该等行为一般不会对竞争产生排除、影响。

　　但是，如果由于协议一方的压力或激励，价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。

　　地域是指供应商承诺在特定经销区域对一个或若干经销商供货，经销商承诺不向其他经销区域销售。客户是指供应商限定经销商只能将商品售予或不得售予特定客户。

　　地域和客户可能削弱品牌内竞争、分割市场、助长价格歧视。有效实施的地域和客户导致其他经销商难以获得供货，阻碍更有效率的新型经销模式的推广，使商品和服务价格维持在高位。但是，有时地域和客户也能够提高经销效率，比如，在经销商需要为和建立品牌形象进行特定投资时，地域能产生显著的效率。

　　（1）不具有显著市场力量的汽车业经营者设置的地域和客户具有效率效果和正当化理由，通常能够符合《反垄断法》第十五条的，可以适用《反垄断法》第十五条。前述情形主要包括：

　　约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不该经销商的被动销售，也不经销商之间交叉供货。

　　被动销售，是指经销商未主动营销，但应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务。比如，甲地消费者到乙地购车的行为即为经销商的被动销售。

　　相对于传统销售方式，电商销售面向更广大、更多样的客户。如果一个客户浏览经销商网站或第三方网站并联络该经销商，且该联络产生了一笔销售交易，这笔销售将被视为被动销售。对于经销商通过其自有或第三方网站向不特定受众发出的信息，如果客户主动选择接受（如：在线订阅经销商的推广信息）并主动接洽经销商而产生一笔销售交易，该交易将被视为经销商的被动销售。但是，如果经销商向特定受众发出广告或促销信息，则该等行为将构成主动销售。

　　为评估经营者的市场力量而设置一个固定的市场份额标准并不必然具有合、科学性与可操作性。但是，以纵向协议的竞争评估为例，执法实践与理论研究表明，在相关市场上占有25%-30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。

　　（2）下述四类地域和客户通常能够严重竞争，导致高价并减少消费者的选择，因而不能直接适用《反垄断法》第十五条的。汽车业经营者从事下述行为，如果能够证明其行为符合《反垄断法》第十五条的，可以主张个案豁免。

　　除代工协议的情形，汽车制造商与配件、修理工具、检测仪器或其他设备供应商之间达成约定，此类供应商向经销商、维修商或最终用户销售有关配件、修理工具、检测仪器或其他设备。有关代工协议的认定，参见本指南附则（一）。

　　对在保修范围内的维修保养工作和替换配件，汽车供应商通常要求汽车最终用户到授权维修网络使用原厂配件完成维修保养工作。但是，通过保修条款对售后服务和售后配件流通间接不合理的纵向，能够维修商，减少配件供应和经销渠道，最终提高汽车维修保养服务的价格。

　　（1）汽车供应商以汽车最终用户将不在保修范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成，作为汽车供应商履行保修责任的条件；

　　汽车供应商通过协议和商务政策等实施的下述纵向，有可能不当经销商和维修商的销售与服务能力，如果导致显著的排除、竞争效果，提高汽车经销和维修渠道的价格，损害消费者利益，则相关协议和商务政策可能被认定为《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。

　　（1）汽车供应商向经销商或维修商强制搭售其未订购的汽车、售后配件、精品、耗材、修理工具、检测仪器等。

　　供应商对经销商实施的搭售是一种纵向，有可能导致搭卖品的排他购买义务，因而排除搭卖品市场的竞争。

　　供应商和经销商之间可以通过平等协商约定合同产品的销售目标、库存品种和数量。但是，供应商单方制定并强制经销商接受不合理的销售目标、库存品种和数量，有可能导致经销商承担合同产品的排他购买义务，因而排除相关市场的竞争。

　　（3）汽车供应商强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的广告、车展等宣传推广费用，或强制限定经销商自担费用开展广告宣传的特定方式和特定。

　　汽车供应商通常与经销商约定参与共同推广和营销活动并要求经销商分摊合理费用。此外，为确保品牌推广的整体效果，汽车供应商通常为经销商设置遴选的合理的质量型标准。但是，强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的宣传推广费用，或强制限定经销商开展广告宣传的特定方式和特定，有可能不当经销商自主决定推广和营销活动的能力，间接增加经销和售后渠道的成本，最终增加消费者的负担。

　　（4）汽车供应商限定经销商和维修商只能使用特定有偿设计单位或建筑单位的服务，或限定经销商和维修商所需建筑材料、通用设备、信息管理系统和办公设施等只能使用特定品牌、供应商和供应渠道。

　　为品牌形象，汽车供应商通常会通过协议或商务政策对经销商和维修商经营场所的设计、装饰、办公设施等约定或质量型标准。此外，基于知识产权的考虑，汽车供应商通常指定其汽车品牌标识的采购渠道。但是，限定经营场所的设计、办公设施等只能使用特定第三方品牌、供应商和供应渠道对于汽车品牌形象通常并非必要，该等有可能不当相关市场的竞争，间接增加经销和售后渠道的成本。

　　为防止汽车供应商由于经销商或维修商从事了促进竞争的行为，如执行汽车供应商设置的最低转售价、从汽车供应商以外的渠道购进原厂配件和同质配件用于售后维修等，无正当理由向经销商供货或提前解除经销协议，汽车供应商供货或提前解除经销协议的通知应当明确列出理由。

　　《反垄断法》第十七条市场支配地位行为，包括不公平高价和低价，以及没有正当理由低于成本价销售商品、交易、限定交易、搭售和附加其他不合理交易条件、差别待遇等。

　　目前，我国新车销售市场竞争较为激烈，但汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题，可能削弱售后市场的有效竞争，损害消费者利益。在个案中界定汽车售后市场，汽车品牌是需要考虑的一个重要相关因素。根据《反垄断法》第十七条对市场支配地位的界定，以及第十八条关于认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上有可能被认定为具有支配地位。

　　除根据代工协议生产的配件以外，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由，不应为初装汽车配套的配件制造商生产“双标件”。即，汽车制造商不应与向其提供初装零部件的配件制造商达成约定，后者在汽车初装零部件上加贴自有商标、标识和零件代码。双标件旨在提高消费者和维修商辨识同质配件的能力，促进汽车售后市场有效竞争。

　　在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由，不应售后配件的供应与流通，具体包括：

　　1.经销商和维修商外采售后配件，即，经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件（包括平行进口配件）。

　　不具有市场支配地位的供应商对其经销渠道设置一定期限的排他采购义务，能够提高经销网络的质量标准，有助于建立和保持品牌形象，提高品牌对最终消费者的吸引力并提升销量。但是，如果相关市场存在显著的进入或扩张壁垒，排他采购义务有可能竞争性供应商，削弱创新激励机制，提高经销渠道的商品价格，消费者的选择。

　　在实务中，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商，对经销商强制不合理的配件销售数量目标、库存品种和数量，通常能够实质经销商和维修商外采配件。

　　但是，汽车供应商有要求其授权体系仅使用原厂配件和同质配件，并要求其授权体系消费者的知情权和配件可追溯性。汽车供应商也有要求，仅当消费者知情并明确选择且配件可追溯性的条件下，授权体系才可以在维修工作中使用再制造件和回用件。上述情形不影响授权经销商、授权维修商和配件供应商的民事责任。

　　（1）除根据代工协议生产的配件以外，要求配件全部“返厂”，即，配件供应商向售后渠道以自有品牌供应配件；

　　汽车售后维修通常需要由具备相应资质的技工基于特定品牌汽车的技术信息而完成。汽车供应商通常是其品牌汽车全部维修技术信息的唯一供应源。如果维修商不能获得检测、维修汽车以及替换汽车配件所必需的技术信息，其提供的维修保养服务可能导致驾驶、高排放和空气污染等风险；同时，维修商市场地位受挤压，导致维修渠道减少、汽车维修保养价格升高、消费者选择受限。

　　汽车售后市场有效竞争需要保障售后维修技术信息的可获得性，同时保障测试仪器和维修工具的可获得性。因此，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商无正当理由，不应维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性，包括：

　　2.与修理工具、检测仪器或其他设备供应商之间达成约定，此类供应商向经销商和维修商销售有关修理工具、检测仪器或其他设备。

　　《反垄断法》经营者实施具有或者可能具有排除、竞争效果的集中。对于经营者集中的竞争分析，汽车业与其他行业并无显著差别。

　　关于汽车业经营者集中的反垄断审查，由国务院反垄断执法机构依据《反垄断法》《关于评估经营者集中竞争影响的暂行》《关于经营者集中附加性条件的(试行)》等法律法规依法处理。

　　在汽车业经营者集中反垄断审查工作中，本指南关于汽车业垄断协议和市场支配地位行为的说明和，对于经营者集中的反垄断审查具有参考意义。

　　《反垄断法》行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织行政排除、竞争。

　　行政排除、汽车业市场竞争的行为，由国务院反垄断执法机构依据《反垄断法》《反价格垄断》《工商行政管理机构行政、竞争行为的》等法律法规依法处理。

　　汽车交易中的行政排除、竞争行为，阻碍汽车市场健康发展，损害消费者利益。比如，二手车交易中的行政排除、竞争行为，不利于绿色循环消费和汽车市场可持续发展，还了汽车所有人的物权处置权益，延长消费者换车周期，间接影响新车销售市场。

　　因此，行政机关和法律、法规授权的具有管理汽车流通事务职能的组织，不应违反《反垄断法》第五章实施排除、竞争的行为，包括但不限于：

　　（二）通过设定具有排除、竞争效果的开业条件或资质要求，或者变相经营者经营汽车业务；

　　（三）限定或者变相限定单位或者个人购买、租用、使用其指定的经营者提供的汽车交易系统、设施和经营场所；

　　代工协议，实务中又称委托加工协议、代加工合同、承揽合同、贴牌加工合同，是指委托方为被委托方提供必需的技术、设备，由被委托方为委托方生产产品、提供服务或完成工作。

　　如果配件制造商使用汽车制造商的知识产权，根据汽车制造商的要求加工汽车配件，汽车制造商和配件制造商之间是委托加工关系，达成的是代工协议。代工协议与使用自有知识产权的配件制造商与汽车制造商之间形成的配件供应协议存在显著区别。

　　一项协议是否构成真实代工协议，需要进行个案评估，通过评估协议实质内容之后加以认定，而不能仅仅根据协议的形式直接认定。简言之，如果汽车制造商（委托方）所提供的技术、设备是配件制造商（被委托方）根据汽车制造商的要求，在合理条件产合同产品或提供合同服务所必需的，则配件制造商的身份是“代工厂”，不被视为市场上的配件供应商。

　　但是，当汽车制造商向配件制造商提供工具、知识产权或专有技术时，如果该配件制造商已拥有可自用的该等工具、知识产权或专有技术，或者能够以合理条件获得该等工具、知识产权或专有技术，该等情形下汽车制造商的技术和设备并非配件制造商履行协议所必需的。比如，如果汽车制造商仅提供了合同产品一般的描述性信息，但配件制造商向售后市场以自有品牌供应配件，汽车制造商实质上了配件制造商在协议相关领域拓展业务的可能性，排除、了相关市场的竞争，可能导致高价，减少了消费者的选择。

　　1.委托方拥有或有权处置的知识产权，包括：发明专利、实用新型、受版权的设计、注册外观设计或其他知识产权；

　　本指南于 年 月 日起实施。国务院反垄断委员会将持续调查、评估中国汽车市场总体竞争状况，根据中国汽车业发展趋势，适时更新与增补本指南。

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